Share
الخصومة في التحكيم : دراسة مقارنة == Proccese In Arbiteration Dispute Comparativ Study
Author name:
سامي حسين ناصر المعموري
Supervisor name:
وسن قاسم الخفاجي
General topic:
Law
Specific topic:
Civil Procedure Law
Degree:
Master
University:
University of Babylon - Faculty Of Law - Department Of Private Law
Language:
Arabic
University location:
Babylon
First pages:
13T1711 - p.pdf
Abstract:
ابتداءا ومن باب الوفاء والامتنان الكبير اتقدم بالشكر والتقدير والاحترام للسادة رئيس وعضوي لجنة المناقشة المحترمين على قبولهم الاشتراك في هذه اللجنة وتجشمهم عناء قراءة الرسالة فضلا عن تجشم السيد رئيس اللجنة المحترم عناء السفر من بغداد الى محافظة بابل ، ادعو لهم بدوام الموفقية ، كما ادعو للسيد رئيس اللجنة بسلامة العودة الى بغداد بامن وامان انه سميع مجيب . كما اجد لزاما علي ان اتقدم للسيدة المشرف على الرسالة الاستذ المساعد الدكتورة وسن الخفاجي على اشرافها على الرسالة وجهودها المبذولة خلال الفترة التي واكبت اعداد الرسالة التي زادت على السنة ، وكان لتوجيهاتها وملاحظاتها الاثر في كينونة الرسالة اسال الله لها بدوام التوفيق.كما اتقدم بخالص الشكر للسادة الحضور على حضورهم جلسة المناقشة.اساتذتي الافاضل : الرسالة التي بين ايديكم وكما هو واضح من عنوانها " الخصومة في التحكيم - دراسة مقارنة " ، والتي جاء نطاقها يتناول الجانب الاجرائي في المرافعة التحكيمية، وجاء عنوان الرسالة يتضمن شقين، الشق الاول ، الخصومة ، والشق الثاني التحكيم، فالخصومة هذا المصطلح الذي ورد في قانون المرافعات المدنية العراقي ويراد به معنيين مختلفين، المعنى الاول الوارد في المادة(80/1) منه حيث نصت على : " اذا كانت الخصومة غير متوجهة تحكم المحكمة ولو من تلقاء نفسها برد الدعوى دون الدخول في اساسها" ، فهي هنا تعني - الصفة - او قدرة الشخص لان يطالب بحق له على الغير ان كان مدعيا وقدرة الشخص لان يطالب بحق عليه للغير ان كان مدعى عليه . والمعنى الثاني الوارد في المادة (166) من القانون الانف ، والتي نصت على : " يجب على المحكمة عند اصدار الحكم الذي تنتهي به الخصومة امامها ان تحكم من تلقاء نفسها بمصاريف الدعوى على الخصم المحكوم عليه" ، فهي هنا تعني الاجراء ، ولا يمكن القول ان المشرع اراد بالخصومة المعنى ذاته في المادة (80)، لان الخصومة بالمعنى الاول - الصفة - هي حالة تنشا للانسان من لحظة ولادته وتستمر معة حتى وفاته، فهي بالمعنى المذكور تجمع بين اهلية الاختصام واهلية التقاضي ويقابلها في التصرف القانوني اهلية الوجوب واهلية الاداء، وقد تبنت الرسالة هذا المفهوم ، الذي هو بمعنى مجموعة الاجراءات التي تبدا من لحظة المطالبة وتنتهي بحكم. الشق الثاني من عنوان الرسالة - التحكيم - هذه الوسيلة الودية في فض النزاعات ، التي من خلاله يختار طرفا النزاع محكما او هيئة للفصل فيما شجر بينهم دون اللجوء الى قضاء الدولة، والتحكيم لم يكن نتاج العصر الحاضر فهو وسيلة لفض النزاعات عرفها الانسان منذ قديم الزمان، فقد عرف العراقيون القدماء والمصريون القدماء الاحتكام للاشياء في حل النزاعات المعروضة، وبات التحكيم يشكل ظاهرة العصر لما فيه على راي مروجيه السرعة في الحسم ، وسرية المعلومة ، والتخلص من القيود التي تفرضها التشريعات الداخلية، وقد اهتم عالمنا المعاصر بهذه الوسيلة ، وكان بروتوكول جنيف لسنة 1923 اول محاولة على المستوى الدولي لتنظيم التحكيم ، وقد انظم العراق لهذا البروتوكول 1926، تلته اتفاقية جنيف لسنة 1927،التي لم ينظم اليها العراق ، وفي سنة 1958 صدرت عن الامم المتحدة اتفاقية نيويورك بشان تنفيذ احكام التحكيم التي انظم اليها اكثر من مئة وخمسة واربعين دولة بينهم قرابة احدى عشرة دولة عربية ليس من بينهم العراق، وقد انظم العراق الى العديد من الاتفاقيات التي تعد اكثر صرامة ، ولا تحقق للبلد المنظم اليها المرونة التي تحققها اتفاقية نيويورك، تلتها الكثير من المواثيق الدولية كقواعد الاونيسترال وقانون الاونيسترال ذات الصفة الارشادية للدول. لقد انقسم الفقه بين مروج للتحكيم ، فهذا الفقيه الفرنسي( اريستوت ) قال مقولته المشهورة : " ان المحكم معني بتطبيق العدالة في حين ان القاضي معني بتطبيق القانون" ، وبين رافض للتحكيم فهذه دول امريكا اللاتينية لا زالت ترفض التحكيم وتعده مساسا بسيادتها واستقلال قضائها، رافق ذلك فقه معارض للتحكيم في اوربا فهناك كان اتجاه فقهي قضائي في فرنسا يرى : " ان من يتجة الى فرض اللجوء للتحكيم في نزاعات مستقبلية هو شخص يهدف الى غبن الطرف الضعيف بذلك العقد" ، ومع صحة الاتجاه الاخير الى حد ما فاننا نظرنا للموضوع بنظرة حيادية توازن بين النظرتين وبما يكفل مسايرة الوضع الراهن مع الحفاظ على المال العام، كل ذلك دفعني اساتذتي الافاضل الخوض في الموضوع وفي جانبه الاجرائي . وقد قسم البحث على مقدمة وثلاثة فصول وخاتمة : جاء الفصل الاول بعنوان ( ماهية خصومة التحكيم) ، والذي قسم على مبحثين ، خصص الاول لمفهوم الخصومة ، في حين خصص الثاني لمفهوم التحكيم . الفصل الثاني الذي جاء بعنوان ( ذاتية خصومة التحكيم)، وقسم على مبحثين ايضا، كان الاول لصور اتفاق التحكيم ومقتضياته الموضوعية ومقتضياته الشكلية. ، حيث تناولنا في هذا المبحث صورتي التحكيم ،شرط التحكيم ومشارطة التحكيم ، والتطرق للمقتضيات الموضوعية والشكلية . وجاء المبحث الثاني يتناول اشخاص خصومة التحكيم ، طالب التحكيم والمطلوب التحكيم ضده. الفصل الثالث ، خصص لسير خصومة التحكيم وانقضائها ، والذي قسم ايضا على مبحثين، كان الاول مخصصا لبدا خصومة التحكيم وما يطرا عليها من وقف وانقطاع. اما المبحث الثاني فكان لقرار التحكيم والطعن فيه ، حيث تم التطرق الى المرحلة الممهدة لصدور قرار التحكيم، ختام المرافعة ، اصدار القرار ، بيانات القرار، الاثار المترتبة على صدور القرار ، ومبدا استنفاذ ولاية هيئة التحكيم ، ومستثنيات هذا المبدا - تصحيح الخطا المادي - ازالة الغموض في القرار - والفصل فيما اغفلت عنه الهيئة.كما تناول المبحث تنفيذ القرار التحكيمي والاشكاليات التي ترافق ذلك. كما تضمن المبحث الطعن بقرار التحكيم والاشكاليات التي ترافق ذلك. جاءت خاتمة البحث خلاصة للبحث ، متضمنة ثلاثين نتيجة توصل اليها البحث ، وجاءت على شكل تسهل على القارئ لها معرفة نطاق البحث ، ومضمونه، الافكار التي انطلق منها ، والاشكاليات التي اثارها. ولعدم اتساع الوقت المخصص لنا فاننا سنتناول البعض من هذه النتائج : 1 - لم تكن الخصومة بالمفهوم الذي تبنته الرسالة نتاج الفكر القانوني الحاضر، بل هو نتاج الفكر القانوني الانساني. 2 - الخصومة ظاهرة مهمة في قضاء الدولة كما هي في قضاء التحكيم، وهي مجموعة الاجراءات التي تبدا من لحظة انعقاد الخصومة وتنتهي بصدور حكم فيها.3 - الخصومة وحدة مركبة من الاجراءات تقوم بها هيئة التحكيم ، او طرفا التحكيم ، طالب التحكيم والمطلوب التحكيم ضده. 4 - الاصل ان الاطراف يتولون تعيين هيئة التحكيم، وتحديد القانون الواجب التطبيق ، وفي حال عدم الاتفاق يكون التحديد من محكمة او من مراكز تحكيم او من جهة دولية. 5 - يرد المحكم بما يرد به القاضي. 6 - لم يعط المشرع العراقي للتحكيم دورا في حسم المنازعات ، وعلى وفق احكام قانون (م.م.ع) فان العملية التحكيمية لاتتعدى ان تكون خبرة. 7 - في مشروع قانون التحكيم العراقي وفي قانون التحكيم المصري كان التاثر واضحا بقواعد الاونيسترال وقانون الاونيسترال الصادرة عن الامم المتحددة رغم طابعها الارشادي.8 - حصر مشروع قانون التحكيم العراقي وقانون التحكيم المصري طرق الطعن بقرار التحكيم بطريق واحد هو طلب البطلان، في حين ان المشرع الفرنسي اخذ بجواز اتفاق الاطراف على خضوع حكم التحكيم لطريق الاستئناف فضلا عن اعتراض الغير،واعادة المحاكمة.9 - ابطال قرار التحكيم في دولة المقر او خارجها لايؤثر على طلب تنفيذه .10 - في التعديل رقم (48) لسنة 2011 ، انتقل المشرع الفرنسي من مرحلة رقابة قضاء الدولة على قرارات التحكيم الى مرحلة نظرة القداسة لهذه القرارات ، فليس للقاضي الفرنسي ان يبطل حكم تحكيم صادر خارج فرنسا او داخلها في تحكيم دولي ، وكل ماله الامتناع عن تنفيذهان كان مخالفا للنظام العام الدولي ، او النظام العام الفرنسي.11 - وغير ذلك من القواعد التي اتمنى ان يتسع الوقت اثناء المناقشة لبيانها. - اما التوصيات التي خرجنا بها وهي توصيات انها عملية وتلامس الوقع ، فقد اوصينا بتعديل مشروع قانون التحكيم وخاصة المواد(3و14و 31 و37 و38) واقترحنا النصوص البديل. - اوصينا بتعديل نص المادة(10) من قانون التنفيذ واقتراح نص. - اوصينا بتعديل مواد من قانون (م.م.ع : المواد ( 80و167و 256و 272) ، واقترحنا نصوص بديلة . اساتذتي الافاضل : اعتمد البحث منهجية تحليلية نقدية لنصوص قانون المرافعات المدنية العراقي ، ومشروع قانون التحكيم العراقي، مقارنا بقواعد الاونيسترال وقانون الاونيسترال ، وجاءت المقارنة ايضا بقانون المرافعات المدنية والتجارية المصري رقم (13) لسنة 1968، وقانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة 1994، كما تمت المقارنة بقانون اصول المحاكمات المدنية الفرنسي لسنة 1975 وما طرا عليه من تعديلات سنة 1980 و1981، والتعديل الاخير رقم (48) لسنة 2011، الذي يمثل نقلة نوعية تكشف عن فلسفة المشرع الفرنسي ونظرته للتحكيم.استند البحث على العديد من الاتفاقيات الدولية الخاصة بالتحكيم ، سواء على المستوى الجماعي ، ام على المستوى الثنائي، وكان ذلك بقدر تعلق الامر بالجانب الاجرائي .استند البحث على قرارات المحاكم العراقية والمصرية والفرنسية وقرارات هيئات التحكيم ايضا والتي زاد عددها على مئة واثنين وعشرين قرارا وجلها من القرارات الحديثة والتي تبين اخر الاتجاهات.ساددتي الافاضل قبل الختام اسمحو لي ان اكرر الشكر ثانية للسادة رئيس واعضاء لجنة المناقشة وادعو لهم بدوام الموفقية والرقي في مجال العلم والقانون، وان وجود الاسماء اللامعة في عالم القانون في هذه اللجنة هوتقييم للرسالة وللباحث ، كما اتقدم بالشكر ثانية للسيدة المشرف على ما بذلته من جهود ، وللسادة الحضور | The introduction Arbitration has an important in the economic field for many states, especially the modern one. the reason for that is the enlargement of the commercial transactions, mostly every state has commercial transaction out its board. And to achieve the security for the parties it try to abandon the objective and procedural bonds as well as the attitude to accelerate the disposition of disputes. Because the way by which the formal courts work. The general principle in the judiciary is the publicity and this will threat the interest of the suite party especially the merchants to the danger. What has been mentioned above and many other causes promote the international community to choose and adaptation the subject of the arbitration and its procedures through many international conventions like the Genève protocol in 1923 , Geneve convention in 1927,Newyork convention in 1958 about the admission for the international arbitration decisions which issued by the U.N. which became a point center in development of the international trade . The international community did not stop on this point and he look ahead by legislate rules named (UNICTRl).these rules determine the arbitration notice and the party authority in naming the arbitrators , forming the arbitration committee ,arbitration procedures etc. The importance of the research Many states now believe in the essential role done by the arbitration in solving the disputes for what had been mentioned above. So the legal regulation for the arbitration may ascertain the parties protection through their choosing a committee to solve their disputes, and putting rules for such choosing if difference between them occurs. In Iraq the arbitration is still governed by the civil law procedures, the articles (251 - 276) which don’t admit the arbitration as way for settlement the disputes by the parties will. This law articulates that the court has the authority to nullify, amend ,ratify the arbitration decision totally or partially. And such absolute authority did not make the parties fell save who their confidence in arbitration procedures more than the normal judicial. 3 the research hypotheses Any valid contract must fulfill, and the parties of the international contract desire to resolve their disputes far away from the court of the state. Consequently they correspond on the way that the problems settle by through the forming of the arbitration committee and determining its procedures and the place and time and the manner worked in. Why the parties select the arbitration in solving their disputes? What is the cause for that? Is there any defect or delay in the state judicial? Or the cause is the cost? Or is the complicate of the procedures in state judicial or is the secret of the information in the arbitration. The methodology The research depends on scientific critical analytical method in studying the legal provisions in the Iraqi civil procedures and the Iraqi draft for the arbitration law and comparing them with rules and cod of unictral and other Arabica comparative laws and the rules of arbitration in the French one. All this is supported by the decisions of the Iraqi, Egyptian and French courts. The diagram We will study our subject through an introduction and three chapters. the first chapter will devoted to the identification of the arbitration dispute through two subchapters the first one for the identification of the dispute while the second will be for the identification of the arbitration .meanwhile the second chapter will be the arbitration its self, through two subchapters the first will be for arbitration forms while the second will be for parties of the dispute .finally the third chapter will be vested into two subchapters, the first will be for the emergency of the dispute while the second for the ending arbitration dispute .at the end of the search I will list down the most important conclusions and results. With thank for God.
